전세권의 의의와 전세권과 임대차 계약서의 관계(공인중개사 실무)

전세권의 의의와 전세권과 임대차 계약서의 관계(공인중개사 실무)

1. 전세권의 의의

1. 1 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용 또는 수익 하고, 그 부동산 전부에 대하여 후순위 권리자 그 밖의 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 것을 내용으로 하는 민법상 용익물권이자 민사집행법상 담보물권입니다.

1. 2 전세권은 말소기준권리보다 선순위는 인수가 되고, 후순위는 말소가 됩니다.

다만, 최선순위 담보물권보다 선순위인 전세권은 배당요구를 했을 경우에는 배당받고 소멸되지만, 배당요구를 하지 않은 경우에 낙찰이 되더라도 소멸되지 않고 매수인에게 인수됩니다.

 

1. 3 전세권자는 낙찰에 관계없이 해당 부동산을 전세기간 동안 사용, 수익 할 수 있으며 기간이 만료되면 매수인에게 전세금의 반환을 청구하는 등 전세권자의 권리를 행사할 수 있습니다.

 

1. 4 다만, 전세권은 비록 최선순위이더라도 배당요구를 하게 되면 매각으로 소멸하게 됩니다. 소멸하게 되면 당연히 법원의 배당으로부터 전세금을 우선변제받게 됩니다.

2. 전세권 실무상의 주의사항

2. 1 전세권은 건물 일부에 대한 전세권만으로는 건물전부를 임의경매신청을 할 수 없으며 건물전부를 위한 전세권이어야 '임의경매' 신청이 가능합니다. 이 경우 경매신청자의 전세권은 매각으로 소멸됩니다.

2. 2 또한, 말소기준권리보다 선순위 전세권은 인수되기도 하고 배당요구 시에는 소멸하게 됩니다.

 

2. 3 경매실무에서는 전세권도 말소기준권리로써 작용을 할 수 있는 경우가 있는데, 이는 전세권등기를 한 전세권자의 순위가 당해 목적물에 성립하는 권리 중에서 성립순위가 가장 선순위의 권리여야 하고, 당해 부동산에 대하여 배당요구 신청을 한 전세권자나, 경매를 신청한 집행채권자인 경우에 말소기준권리가 될 수 있습니다.

 

2. 4 다만, 이 문제에 대하여 집행법원마다 그 실무상의 처리를 달리 하고 있습니다. 따라서 이 경우 매수희망자는 당해 경매사건의 매각물건명세서를 확인하고 담당 경매계를 방문하여 전세권의 다음 후순위 권리들에 대하여 집행법원에서 말소처리를 하는지 여부를 반드시 확인해야 합니다.

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경매의 기초 7<주택임대차 임차인 권리 분석3. 소액임차인의 최우선변제권>

3. 건물'일부'에 설정된 전세권

3. 1 건물 일부에 전세권을 설정하였다고 해도 건물의 전부에 대해 임의경매를 신청할 수 없고 말소기준권리로 볼 수도 없습니다. 이는 건물의 일부에 설정된 전세권은 설정된 그 부분에 대해서만 효력이 미치고, 전세권설정 이외의 부분에 대해서는 효력이 미치지 않아 경매신청의 대상이 되지 않는 것입니다.

3. 2 그렇다면 건물 일부에 전세권을 설정하였고 전세기간이 만료되었으나 보증금을 반환받지 못한 경우 전세권자는 전세권이 설정된 부분에 대하여만 분할을 하여 구분등기를 한 후 구분등기된 부분만 경매신청을 하든지, 아니면 소유자를 상대로 전세금 반환청구소송에 의한 판결문 등으로 토지 및 건물 전부에 대해 강제경매를 신청하는 방법에 의해 전세금을 회수하면 됩니다.

 

3. 3 그러나 전세권 설정 부분인 건물의 일부에 대해 분할을 하여 구분등기를 한다는 것은 건축법 등의 공법적인 문제를 살펴보면, 사실상 현실성이 거의 없어서 전세금반환청구소송에 의한 판결문으로 강제경매신청한 후 건물 부분의 경매대금에서 순위에 의한 우선변제를 받아야 할 것으로 보입니다.

4. 건물'전부'에 설정된 전세권

4. 1 아파트 등 집합건물의 구분등기된 전유 부분 전체에 전세권등기를 하였고, 전세기간이 만료되었으나 전세금을 반환받지 못할 경우, 또는 단독주택/다가구 주택 등의 단독건물 전부에 대하여 전세권을 설정한 경우는 전세금반환청구소송을 제기할 필요 없이 전세권에 기한 임의경매신청을 할 수 있습니다. 이는 전세권의 효력이 건물 전부에 미치기 때문입니다.

4. 2 집합건물 전부에 설정된 전세권에 기한 임의경매신청 후 배당 시 토지 및 건물의 경매대금 전부에 대하여 우선변제를 받을 수 있는데, 집합건물의 경우 대지권은 전유 부분의 종 된 권리로써 전유 부분에 설정된 전세권의 효력은 종 된 권리인 대지권에까지 그 효력이 미치기 때문입니다.

 

4. 3 그러나 단독건물의 경우 건물전부에 전세권등기를 한 경우 선순위로 설정된 때에는 건물에 설정한 등기상의 권리에 대하여는 말소기준권리로 작용을 할 수는 있으나, 건물에 대하여만 전세권등기를 하였으므로 토지분의 낙찰대금에 대하여는 배당요구를 할 수 없을 것입니다.

 

4. 4 그 이유는 단독건물의 경우 건물에만 설정한 전세권의 효력은 건물에 대하여만 전세권의 효력이 미치게 되어 건물분의 낙찰대금에 대하여만 배당요구를 할 수 있기 때문입니다.

단독건물의 경우 토지와 건물이 별도의 부동산이므로 건물의 전세권등기는 건물에만 적용되는 것이지 토지의 경우는 부동산등기법 제14조 1항에 의거해 토지는 별도의 부동산이기 때문에 토지의 낙찰대금에 대해서는 배당을 받을 수 없게 되는 것입니다.

5. 전세권 종합

5. 1 전세권은 말소기준권리보다 선순위는 인수, 후순위는 말소가 됩니다. 다만, 최선순위 담보물권보다 선순위인 전세권은 낙찰이 되더라도 소멸되지 않고 매수인에게 인수됩니다.

5. 2  전세권자는 낙찰에 관계없이 해당 부동산을 전세기간 동안 사용, 수익 할 수 있으며 기간이 만료되면 매수인에게 전세금의 반환을 청구하는 등 전세권자의 권리를 행사할 수 있습니다.

 

5. 3 전세권은 비록 최선순위더라도 배당요구를 하게 되면 매각으로 소멸하게 됩니다. 소멸하게 되면 당연히 법원의 배당으로부터 전세금을 우선변제받게 됩니다. 

6. 전세권과 임대차 계약서의 관계

6.1 관련 법률

-민법 제303조(전세권의 내용)

1항 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용, 수익 하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있습니다.

-민법 제306조(전세권의 양도, 임대 등)

전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간 내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있습니다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 않습니다.

-민법 제318조(전세자의 경매청구권)

전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있습니다.

-주택임대차보호법 제3조(대항력 등)

1항 임대차는 그 등기(登記)가 없는 경우에도 임차인(賃借人)이 주택의 인도(引渡)와 주민등록을 마친 때에는 그다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생깁니다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 봅니다.

-주택임대차보호법 제3조의 2(보증금의 회수)

2항 제3조 제1항 또는 제2항의 대항요건(對抗要件)과 임대차계약증서(제3조 제2항의 경우에는 법인과 임대인 사이의 임대차계약증서를 말한다) 상의 확정일자(確定日字)를 갖춘 임차인은 [민사집행법]에 따른 경매 또는 [국세징수법]에 따른 공매(공매)를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금(換價代金)에서 후순위권리자(後順位圈利子)나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제(辨濟) 받을 권리가 있습니다.

-상가건물임대차보호법 제3조(대항력 등)

1항 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 [부가가치세법]제5조, [소득세법]제168조 또는 [법인세법]제111조에 따른 사업자등록을 신청하면 그다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생깁니다.

-상가건물임대차보호법 제5조(보증금의 회수)

2항 제3조 제1항의 대항요건을 갖추고 관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인은 [민사집행법에 따른 경매 또는 [국세징수법]에 따른 공매 시 임차건물(임대인 소유의 대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있습니다.

6.2 실무상 주의사항 1

경매가 진행되는 경우 어떠한 법률장치가 임차인의 보증금 보호를 위한 최고의 장치가 되는 것인가요?

임대차계약서상의 대항요건과 확정일자가 임차인의 보증금보호를 위한 최고의 권리가 됩니다.

6.3 실무상 주의사항 2

집합건물의 경우 경매 시에는 임차인이 전세권등기를 하거나 혹은 임대차계약서 상에  대항요건과 확정일자를 갖추거나 양자의 효력은 사실상 동일합니다.

이경우 토지와 건물이 하나의 집합건물등기사항증명서로 구성되어 있습니다.

집합건물(아파트, 연립, 다세대, 집합상가)등에 등기된 전세권은 그 대지지분의 매각대금으로부터도 우선변제를 받을 수 있습니다. 이때의 전세권은 저당권으로 보고 대지지분(대지권)은 저당물의 종물로 보아 저당권의 효력이 종물에까지 미치는 것으로 보기 때문입니다.

 

단독건물의 경우 경매 시에 임대차계약서상 대항요건과 확정일자를 갖춘 것이 훨씬 유리합니다.

이 경우 토지와 건물이 별도의 부동산으로써 토지등기사항증명서와 건물등기사항증명서로 구성되어 있습니다.

단독건물(단독주택, 다가구, 단독상가)의 전세권자는 건물에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있을 뿐 그 건물의 토지에 대하여는 전세권으로 우선변제권을 행사할 수 없습니다.

우리나라 법제는 건물과 토지를 별개의 부동산으로 보기 때문입니다

건물에 대해서만 전세권을 설정했고 건물의 낙찰가액이 상당히 현저히 소액이면. 보증금 보호가 되지 않을 수 있는 것입니다.

따라서 이 문제를 해결하기 위해서는 임차인이 전세권을 원인으로 대지의 낙찰가에 대하여 우선변제권을 행사하려면 대지에 대하여도 전세권을 추가로 설정하여야 합니다.

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경매의 기초 7<주택임대차 임차인 권리 분석3. 소액임차인의 최우선변제권>

6. 4 관련 법률

-부동산등기법 제14조(등기부의 종류 등)

1항 등기부는 토지등기부(土地登記簿 )와 건물등기부(建物登記簿 )로 구분합니다.

 

우리나라는 토지와 건물을 별도 부동산으로 보는 것입니다.

-부동산등기법 제15조(물적 편성주의)

1항 등기부를 편성할 때에는 1 필의 토지 또는 1개의 건물에 대하여 1개의 등기기록을 둡니다. 다만, 1동의 건물을 구분한 건물에 있어서는 1동의 건물에 속하는 전부에 대하여 1개의 등기기록을 사용합니다.

6. 5 실무상 주의사항 3

경매실무에서 단독건물에 전세권설정등기를 하고도 경매가 진행되면 전세금의 전부 또는 일부를 배당받지 못하는 일이 종종 벌어지게 됩니다. 이는 우리나라의 등기법제가 등기법 제14조 제1항에 의거하여 토지와 건물이 별개의 부동산으로 구성되어 있기 때문입니다. 따라서 건물에 전세권등기를 한 사람은 토지에도 전세권등기를 설정하여야 토지에 대하여도 배당을 받을 수 있을 것입니다.

6. 6 실무상 주의사항 4

단독건물에 우선변제권의 요건을 갖춘 다수의 임차인과 전세권등기를 경료하고 전세권자의 지위를 취득한 전세권자가 공존하는 경우 전세권자는 아래 3가지 요건을 모두 갖추지 못하면 경매 시 전세금의 전부를 배당받기는 어려울 것입니다.

① 전세권의 순위가 다수의 임차인들보다도 무조건 선순위여야 합니다.

② 등기사항증명서상의 권리들 중에서 전세권이 무조건 선순위여야 합니다.

 

③ 건물만의 낙찰가가 전세금 보다도 그 이상에 낙찰이 되어야 합니다.

 

이 경우 임차인이 대항요건과 확정일자를 갖추는 것이 가장 최선의 방법입니다.

그렇지 않으면 임차인은 건물뿐 아니라 대지에까지 전세권 설정을 해야 하며, 만약 건물에만 전세권등기를 한 경우 전세권자의 보증금 전액 회수가 어려울 수 있습니다.

6. 7 전세권과 임대차계약 관련 판례

대법원 2007.6.21. 선고 2004다 26133 전원합의체 판결

-대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별로도 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있고, 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립시의 임차 목적물인 임차주택 및 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지입니다.

7. 공인중개사의 실무상 주의사항

7.1 전세권과 임대차계약서 양자 모두를 갖춘 경우

실무에서는 임차인이 전세권과 임대차계약서상 대항요건과 확정일자 양자를 갖춘 경우를 볼 수 있습니다.

이 경우 임차인은 임대차계약서상 대항요건과 확정일자를 원인으로 하는 우선변제권을 행사하면 될 것이며, 전세권은 별 의미가 없을 것입니다.

임대인 입장에서는 하나의 보증금채권으로 전세권과 임대차계약서를 작성하여 임차인에게 2건의 권리를 취득하게 하는 문제가 발생합니다.

예를 들어 임대인이 보증금 1억을 받았다고 했을 때, 하나의 보증금채권으로 전세권등기 1억짜리와 임대차계약서 1억짜리 이렇게 2건의 권리를 임차인이 취득하게 하는 문제가 발생하게 됩니다.

만약 임차인이 2년 만기로 살고 만기가 도래되어 이사를 나갈 때, 보증금 1억을 주인으로부터 반환받고 임대차계약서를 임대인에게 반환해 주고 전세권등기를 말소시켜 주는 일이 동시에 진행되어 깔끔하게 마무리되면 문제가 없지만, 임차인이 전세권등기 혹은 임대차계약서상 채권을 각각 사채업자등자에게 양도시켜 버리면 임대인은 제삼채무자가 돼버리고 임차인은 주채무자가 되고 사채업자등 임차인에게 채권을 양도받고 돈을 빌려준 이들은 채권자가 됩니다.

이런 경우 채권자들은 임대인을 제삼채무자로 보고 임대인에게 임대차계약서 1억과 전세권등기 1억 이렇게 각자 1억씩 청구를 할 수 있는 것입니다.

 

따라서, 공인중개사는 거래사고의 안전을 담보하기 위하여 전세권과 임대차계약서 양자 모두를 갖추는 중개행위를 알선해서는 안될 것입니다.

보통 임대차계약서를 작성하고 잔금을 치르는 날 전세권등기를 요구하는 경우가 많기 때문에 이런 경우 공인중개사 반드시 기존에 작성해 놓았던 임대차계약서는 회수를 진행해야 합니다.

또한 임차인 입장에서는 전세권등기를 하는 것보다 보증금 보호를 위해서는 임대차계약서상에 대항요건과 확정일자를 받는 것 최고의 장치이고 특히 단독건물에서는  결정적인 보증금보호장치입니다.

따라서 공인중개사는 전세권등기를 요구하는 임차인에게 근저당과 어깨를 나란히 하는 우선변제권을 가지고 있다고 확실한 설명을 통해 임대차계약서상에 대항요건과 확정일자를 받는 것으로 보증금을 보호할 수 있도록 해야 할 것입니다.

7.2 전세권과 임대차계약서 양자 모두를 갖춘 경우 법적효과

①임차인이 계약서로 사채업자 등에게 채권양도

이때 주의해야 할 점은 채권양도이지 임차권양도가 아니라는 점입니다.

주택임대차보호법이나 상가임대차보호법 상의 임차권의 양도는 임대인의 동의가 있어야 함을 전제로 합니다.

그런데 임대차계약서는 임차권의 성격만 있는 것이 아니라 차용증과 같은 일반 채권의 성격도 가지고 있습니다.

그래서 임차인이 계약서로 사채업자 등에게 채권양도는 임대인의 동의 없이 마음대로 가능합니다.

②이런 경우 임대인은 민사상 제3채무자의 지위가 되어

③임대인은 채권자로부터 채권가압류 채무자로 피소되며

 

④임대인은 채권자로부터 채권압류 및 추심(전부) 명령 피소될 수 있습니다.

 

⑤또한 채권자의 추심(전부) 금 청구의 소로 피소될 수 있습니다.

 

⑥따라서 이런 경우 임대인의 재산권에 대해 강제집행 실행 가능합니다. 

 

⑦그러므로 공인중개사는 거래사고의 안전을 담보하기 위하여 전세권과 임대차계약서 양자 모두를 갖추는 중개행위를 알선해서는 안될 것입니다.

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경매의 기초 7<주택임대차 임차인 권리 분석3. 소액임차인의 최우선변제권>

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경매 물건 중 전세사기 깡통전세물건 등기부확인방법

<출처: 한국공인중개사협회>