가등기의 의의와 유형, 판례(공인중개사 실무)

가등기의 의의와 유형, 판례(공인중개사 실무)

1. 가등기 의의

1. 1 본등기 요건이 갖추어져 있지 못한 경우 장래의 본등기에 대비하여 미리 순위를 보존하기 위해 행하는 예비등기를 말합니다.

1. 2 매매의 예약, 대물변제로 부동산을 취득할 것을 약속했을 때 등 아직 소유권을 확보하지는 못했으나 그 권리를 주장할 필요가 있는 경우에 이용됩니다.

가등기 절차는 부동산등기법 제37 내지 제38조에 규정되어 있습니다.

2. 가등기의 유형

2. 1 경매실무상에서 볼 수 있는 가등기는 매매계약을 체결하고 장래의 물권변동을 일어나게 할 소유권이전청구권순위보전가등기와 금전채권의 채권담보라는 경제적 목적을 달성하기 위한 목적으로 채권자와 채무자 간에 합의로 설정한 담보가등기로 구분됩니다.

소유권이전청구권순위보전가등기는 매매계약을 체결하고 부동산 매수인이 매매대금을 지불한 후 매도인과 합의하에 소유권이전을 받지 않은 경우, 그 순위를 보전하기 위해서 설정하는 것입니다.

담보가등기는 채권자가 채무자에게 돈을 빌려준 후 채권자와 채무자 간에 합의로 설정한 것입니다.

2. 2 집행법원은 가등기가 설정되어 있을 경우 가등기가 금전채권을 담보하기 위한 담보가등기라면 법원에 배당요구의 종기까지 권리신고 및 배당요구서와 채권계산서를 제출하라고 최고하고, 매매계약을 원인으로 하여 소유권을 보전하기 위한 순위보전가등기라면 보전가등기임을 법원에 권리신고를 하라고 최고합니다.

참고로 배당요구종기는 경매매각기일로부터 3개월 이전날짜입니다.

가등기권자는 이 기간 내에 매매계약을 원인으로 한 소유권을 보전하기 위한 순위보전가등기 혹은 금전채권을 원인으로 한 담보가등기 등 자신의 권리를 법원에 신고를 해야 합니다.

2. 3. 담보가등기는 말소기준권리보다 선순위 및 후순위를 불문하고 경매실무에서 말소가 되며, 선순위의 담보가등기는 경매실무에서 말소기준권리로 취급됩니다.

경매실무상 말소기준권리는 저당권, 근저당권, 압류, 가압류, 담보가등기, 강제경매개시결정등기, 건물전부를 사용하는 전세권등기입니다.

이처럼 담보가등기 자체가 말소기준권리가 되므로 선, 후순위를 불문하고 경매 실무상 말소되는 것입니다.

https://donbuller.tistory.com/entry/말소기준권리

경매의 기초4<말소기준권리>

3. 매매원인의 순위보전가등기

3. 1 매매계약을 원인으로 하는 순위보전가등기는 금전채권을 담보하기 위한 담보가등기와 성격을 달리합니다.

예를 들어 부동산 매매계약을 체결하고 매수자가 매매대금을 매도자에게 지급하였으나, 쌍방 합의하에 매수자 명의로 소유권이전등기를 하지 않은 경우 아무런 조치도 없이 방치한다면 매도자가 그 부동산을 다른 사람에게 매각할 수도 있기에 이를 방지하기 위해 매수자 명의로 '소유권이전청구권 순위보전가등기'를 하는 것입니다.

3. 2 경매실무에서 순위보전가등기는 선순위라 하더라도 말소기준권리에 해당되지 않습니다.

경매실무에서 말소기준권리가 되는 가등기는 금전채권을 원인으로 한 담보가등기이며, 그 이유는 담보가등기를 근저당 취급하기 때문입니다.

 

3. 3 이 경우 말소기준권리보다 선순위의 가등기가 매매계약을 원인으로 하는 순위보전가등기로 신고된 경우에 집행법원에서는 집행절차를 정지시키고 경매절차를 더 이상 진행하지 않는 것이 원칙이나, 이는 집행법원의 권한으로 경매절차를 진행할 수도 있습니다.

현행 집행법원은 말소기준권리보다 선순위의 가등기가 있더라도 경매절차를 진행합니다.

따라서 가등기의 위험부담은 경매를 받고자 하는 입찰자가 알아서 분석해야 하는 것입니다.

4. 금전채권의 담보가등기

4. 1 채권담보를 목적으로 채권자와 채무자 또는 제3자 사이에서 채무자 또는 제3자 소유의 부동산을 목적물로 하는 대물변제예약 또는 매매예약 등을 하고, 동시에 채무자의 채무불이행이 있는 경우에 발생하게 될 장래의 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 설정하는 변칙담보를 말합니다.

4. 2 이는 양도담보와 더불어 소유권이전의 형식을 취하는 등기사항증명서상의 담보방법으로써 이때 행하여지는 가등기가 담보적 효력을 확보하여 주기 때문에 담보가등기라고 부릅니다.

5. 가등기의 입찰가능 여부

5. 1 매매원인의 소유권이전청구건 순위보전가등기

말소기준권리보다 선순위이면 인수되므로 입찰을 받으면 안 됩니다.

만약 이런 경우 입찰을 받은 경우 추후 가등기가 본등기 실행하면 경매를 받은 낙찰자는 소유권을 상실하게 되기 때문입니다.

하지만 말소기준권리보다 후순위이면 말소되므로 입찰가능합니다.

따라서 가등기의 원인이 매매원인의 소유권이전청구건 순위보전가등기가 확실하고 이 가등기가 말소기준권리보다 선순위인 경우에는 입찰을 받으면 안 됩니다.

5. 2 금전채권의 담보가등기

말소기준권리보다 선순위, 후순위를 불문하고 말소되므로 입찰가능합니다.

6. 가등기 확인의 실무상 문제점

6. 1 실무에서 가등기에 대한 등기사항증명서상의 표시는 매매예약에 의한 소유권이전청구권 순위보전가등기로만 표시됩니다.

6. 2 등기사항증명서상에 가등기가 설정되었을 경우 등기사항증명서상에 표시된 내용만 가지고는 순위보전가등기인지 담보가등기인지를 알 수 없습니다.

 

6. 3 따라서 매수희망자는 실무상 가등기의 유형과 그 실체여부에 대해 먼저 파악을 해야 합니다.

7. 실무상의 주의사항

7. 1 등기사항증명서상에 가등기가 설정되었을 경우 등기사항증명서상에 표시된 내용만 가지고는 담보가등기인지 보전가등기인지를 알 수 없습니다.

왜냐하면 실무에 있어서 등기사항증명서상에는 가등기의 원인이 무엇인지 여부를 불문하고, 매매를 원인으로 하는 '소유권이전청구권순위보전가등기'로만 기재를 하기 때문입니다.

따라서 매수희망자는 실무상 가등기의 유형과 그 실체여부에 대해 먼저 파악을 해야 합니다.

 

7. 2. 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전청구권보전을 위한 순위보전가등기는 말소기준권리보다 선순위인 낙찰자에게 인수가 되므로 소유권을 상실할 위험이 있습니다.

담보가등기는 경매실무에서 저당권과 유사한 것으로 취급을 하여 그 순위를 불문하고 말소를 시키고 있고 최고 선순위인 경우에는 말소기준권리로 봅니다.

 

7. 3. 집행법원에서는 경매절차과정에서 가등기권리자에게 금전채권의 담보가등기 또는 매매계약 원인의 순위보전가등기에 대한 권리신고여부를 배당요구의 종기일 까지를 정하여 가등기권리자에게 최고하게 됩니다.

 

7. 4. 가등기권리자는 이 기한 내에 권리신고를 하게 되는데, 이 경우 가등기권리자가 배당요구의 종기일까지 매매계약을 원인으로 신고를 하였다면 순위보전가등기로 분석이 되고, 금전채권을 원인으로 하는 채권액과 지연이자 등의 채권신고를 하였다면 담보가등기로 분석이 됩니다.

매매계약 원인의 순위보전가등기권자의 경우 매매계약서, 계약금, 중도금, 잔금 등 매매에 관련된 원인 증서를 법원에 제출하여야 하며, 서류는 사본으로 제출하고 원본은 다시 돌려받게 됩니다.

만약 금전채권을 원인으로 하는 담보가등기권자의 경우에는 차용증, 현금보관증, 약수금각서, 합의서, 금전소비대차계약서 등 금전채권증서를 법원에 제출해야 합니다.

7. 5. 매수희망자가 경매실무에서 어떠한 가등기인지를 판단하려면 먼저 집행법원에 가등기권자의 권리신고여부에 대해 매각기일 7일 이전에 '매각물건명세서'나  경매 당일에는  법원의 집행관에게 면전에서 '경매사건기록표'를 통하여 확인을 할 수 있습니다.

https://donbuller.tistory.com/entry/매각물건명세서

경매의 기초5<매각물건명세서 확인하는 방법>

7. 6. 경매실무에서는 가등기권자가 권리신고를 하지 않는 경우가 종종 발견하게 되므로 각별히 주의하여야 합니다.

가등기권자가 권리신고를 하지 않은 경우에는 가등기권리자에게 직접 확인을 하면 그 가등기의 실체를 확인할 수 있을 것입니다.

 

7. 7. 법원의 최고에도 불구하고 가등기권자가 담보가등기인지 보전가등기인지를 법원에 신고하지 않은 경우에는 말소기준권리보다 선순위인 경우에는 일단은 그 실체가 확인이 되지 않는 한 순위보전가등기로 판단을 하고 있습니다. 그러나 만약 최선순위 가등기가 담보가등기이고 법원의 최고에도 불구하고 채권계산서를 제출하지 않으면 배당에서 제외되고 경매로 소멸하게 되는 것입니다.

 

7. 8. 가등기가 근저당권 등보다 후순위로 설정되었다면 근저당권이 말소기준권리로서 경매로 소멸하기 때문에 담보가등기이든 보전가등기이든 간에 소멸합니다.

 

7. 9. 다만, 최선순위에 가등기가 설정되어 있고 만약 순위보전가등기라면 낙찰자에게 인수됩니다.

즉 순위보전가등기는 소유권이라는 권리에 대한 보전책으로써 그 대상이 금전채권이 아닌 소유권에 대한 권리이기 때문에 배당절차에 참여할 수 없어, 말소기준권리보다 선순위인 경우에는 경매 매수인에게 인수가 됩니다. 때문에 이런 경우에는 경매입찰에 참여해서는 안됩니다.

 

7. 10. 선순위라도 담보가등기라면 배당받고 소멸하게 되며, 가등기담보등에 관한 법률 제13조에 의해 담보가등기를 저당권으로 보고 담보가등기가 설정된 때 우선변제권이 인정되어 배당받고 소멸하게 됩니다. 이때 담보가등기가 말소기준권리가 됩니다.

8. 담보가등기 판결

8. 1 대법원 1998.10.7 자 98마 1333 결정

당해 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것인지 당해 가등기의 등기사항증명서상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아닙니다.

-따라서 가등기가 어떠한 원인으로 설정되어 있는지를 통해, 매수희망자는 실무상 가등기의 유형과 그 실체여부에 대해 먼저 파악을 해야 합니다.

-매매계약을 원인으로 하는 소유권이전 청구권보전을 위한 순위보전가등기는 말소기준권리보다 선순위인 경우 낙찰자에게 인수가 되므로 소유권을 상실할 위험이 있으므로 경매입찰을 받으면 안 됩니다.

-담보가등기는 경매실무에서 저당권과 유사한 것으로 취급을 하여  최고 선순위인 경우에는 말소기준권리로 보고 있으므로  그 순위를 불문하고 말소를 시키고 있기 때문에 이 경우에는 경매입찰을 받아도 됩니다.

9. 가등기의 실행

9. 1 금전채권의 담보가등기

금전채권의 담보가등기는 크게 '귀속청산'의 방법과 '처분청산'의 방법으로 나뉩니다.

처분청산의 방법은 경매를 실행해 배당금을 받은 후 소멸처리하는 방법입니다.

귀속청산으로 본등기를 실행하는 방법으로  본등기가 실행되면 소유권이전을 하게 되고, 이때 청산금을 지급하고 청산기간은 2개월 거쳐야 합니다.

실무에서는 청산금을 법원이 공탁합니다.

본등기를 실행하면 부동산을 감정평가해야 합니다.

예를 들어 감정평가액이 3억이고 가등기채권액이 1억 원이라고 한다면 가등기권자가 1억의 돈을 빌려주고 3억짜리 가등기대상물을 소유권이전할 수는 없습니다.

따라서 소유권이전을 하기 위해서는 가등기권자가 가등기설정자에게 감정평가액 3억에서 빌려준 돈 1억을 뺀 차액 2억 즉 청산금을 지급해 주어야 본등기를 실행해 소유권을 최종적으로 이전받을 수 있는 것입니다.

이때 청산금을 지급하지 않으면 본등기실행이 안됩니다.

경매실무에서 법원이 청산금을 공탁하고 청산기간을 2달 주는 이유는 가등기를 설정한 이후에 우선변제권리자들 즉 대항력 확정일자 갖춘 임차인, 담보권자 등 이해관계자들에게 통지하여 청산금에서 집행받아 챙겨갈 수 있도록 하기 위함입니다.

9. 2 매매계약의 소유권이전청구권순위보전가등기

매매계약의 소유권이전청구권순위보전가등기가 본등기를 실행하여 소유권이전을 할 때에는 청산금자체가 필요 없고, 청산기간 2개월도 거치지 않는 것입니다.

원인이 매매로서 이미 매매대금을 모두 지불한 상태이기 때문에 청산금이 생길 수가 없는 것이고, 청산기간도 필요 없습니다.

참고로 이경우 본등기를 실행할 때, 가등기권자와 가등기설정 자간 즉 매수인과 매도인 쌍방 합의에 의해서 본등기 실행할 때에는 본등기신청서로 소유권이전용 매도 인감을 첨부해서 본등기 하면 됩니다.

그런데 매도자가 약속기일날에 본등기를 이행하지 않은 경우에는 가등기권자인 매수인이 일방적으로 본등기를 실행할 수 없으며 본등기를 위한 소송절차를 통해서 판결을 받아 본등기를 실행할 수 있습니다.

10. 가등기후의 임차인에 관한 법률적인 판단

10. 1 가등기보다 후순위 임차인의 대항력

선순위 가등기가 등재된 후 후순위로 특별법상의 대항요건을 구비한 임차인이 있을 경우에 있어서 선순위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기와 저촉되는 일체의 중간처분이 실효되므로 본등기 명의자(새로운 소유자)에게 대항력이 없게 됩니다.

따라서 선순위 가등기권자에게는 후순위 임차권자는 임대차의 효력으로 대항력을 주장할 수 없습니다.

(대법원 2007. 6. 28 선고 2007 다 255999 판결)

 

즉 후순위 대항력 있는 임차인은 선순위 가등기에 기한 소유권이전을 경료한 소유자에게 대항력이 없습니다.

이는 가등기에 기한 소유권이전을 경료한 소유권자의 법률적 효력은 가등기의 등기보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되고 소유권의 효력이 가등기가 경료한 날로부터 소급하여 효력이 발생되기 때문입니다.

 

단, 담보가등기의 경우 청산금이 있는 ㄴ경우 동시이행의 항변권으로 부분적인 대항력을 인정합니다. 즉 담보가등기인 경우 채권자인 담보가등기권자가 채무자에게 반환해야 할 청산금이 있는 경우 청산금 중에서 보증금을 임차인에게 반환하지 않은 한, 그 임차권자를 상대로 주택의 명도를 요구할 수 없으므로 임차권자는 담보가등기권자에 대한 대항력을 갖습니다. (가등기담보에 관한 법률 제5조 민법 제536조의 동시이행의 항변권)

11. 관련 판례

11. 1 최우선변제권행사 여부

1	담보가등기
2	임차인(대항요건+확정일자) → 최우선변제권: 대항력 행사 ㅇ
3	근저당
4	가압류
5	압류
6	가압류

담보가등기가 선순위라 말소기준권리가 된 경우 원래 후순위 임차인은 대항력을 주장할 수 없지만, 최우선변제권을 가진 임차인의 경우 대항력을 행사할 수 있습니다.

 

11. 2 부산고법 2007.12.21 선고 2007나 8266.8273 판결

주택임대차보호법상 주택임차인은 그 자신이 경매청구권을 가지지 못하므로 가등기담보권이 경매에 의하여 실행되는가 사적 실행되는가는 자신의 의사와 관계없이 결정되는데 경매로 실행되면 우선 변제받고, 사적 실행이 되면 그렇지 않다고 볼 합리적인 이유가 없습니다.

가등기담보권자가 사적실행 절차를 거쳐 소유권을 취득하는 것은 경매절차에서 스스로 낙찰받는 것과 마찬가지라고 할 것이므로, 주택임대차보호법 제8조의 요건을 갖춘 임차보증금반환채권의 경우에는 사적실행에 있어서도 최우선적으로 변제받을 수 있습니다.

 

담보가등기 이후에 대항력을 갖춘 임차인이 특별법상의 소액보증금에 해당하는 경우 임차인은 최우선변제권을 행사할 수 있을 것입니다.

11. 3 대항력 및 우선변제권 행사여부

1	소유권 순위보전가등기
2	임차인(대항요건+확정일자) → 대항력 행사 X
3	근저당: 말소기준권리
4	가압류
5	압류
6	가압류

위 경우 경매물건인 경우 3번 근저당이 말소기준권리가 되고 보다 후순위 권리들은 모두 소멸됩니다.

선순위인 소유권순위보전가등기는 낙찰자에게 인수됩니다.

대항요건 확정일자를 갖춘 임차인이 배당요구를 하면 배당받고 소멸되고, 배당요구를 하지 않으면 인수됩니다.

이것이 경매물건이 아닌 중개물건인 경우 소유권 순위보전가등기 이후 임차인은 대항력을  행사할 수 없으므로 중개하면 안 됩니다.

 

11.4 대법원 2007.6.28 선고 2007다 25599 판결

소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기가 경료된 후에 상가건물 임대차보호법상 대항력을 취득한 임차인이 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 있는지 여부에 대하여, '소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료한 자가 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 경우에 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과를 가져오므로, 가등기가 경료된 후 비로소 상가건물 임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 상가건물의 임차인으로서는 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 없다'라고 판시하고 있기 때문에 소액보증금 최우선변제권을 가진 임차인이 아닌 경우 중개하면 안 됩니다.

12. 가등기 종합

12. 1 가등기란 본등기 요건이 갖추어져 있지 못한 경우 장래의 본등기에 대비하여 미리 순위를 보존하기 위해 행하는 예비등기를 말합니다. 매매의 예약, 대물변제로 부동산을 취득할 것을 약속했을 때 등 아직 소유권을 확보하지는 못했으나 그 권리를 주장할 필요가 있는 경우에 이용됩니다.

12. 2 경매실무상에서 볼 수 있는 가등기는 매매계약을 체결하고 장래의 물권변동을 일어나게 할 소유권이전청구권순위보전가등기와, 금전채권의 채권담보라는 경제적 목적을 달성하기 위한 목적으로 채권자와 채무자 간에 합의로 설정한 담보가등기로 구분됩니다.

 

12. 3 실무에서 가등기에 대한 등기사항증명서상의 표시는 매매예약에 의한 소유권이전청구권 순위보전가등기로만 표시됩니다. 등기사항증명서상에 가등기가 설정되었을 경우 등기사항증명서상에 표시된 내용만 가지고는 순위보전가등기인지 담보가등기인지를 알 수 없습니다. 따라서 매수희망자는 실무상 가등기의 유형과 그 실체여부에 대해 먼저 파악을 해야 합니다.

 

12. 4 전세금을 지급하는 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 쫓아 사용 또는 수익 하고, 그 부동산 전부에 대하여 후순위 권리자 그 밖의 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 것을 내용으로 하는 용익물권(민법), 이자담보물권(민사집행법)입니다.

 

<출처:한국공인중개사협회>